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El artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores regula la forma y efectos de la extinción del contrato por causas objetivas, y entre los requisitos que exige, está el de la puesta a disposición del trabajador de la indemnización de veinte días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.

Además, el citado artículo también contempla que el “error excusable” en el cálculo de la indemnización no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar la indemnización en la cuantía correcta.

El problema surge cuando se trata de determinar en qué casos se considera que el error es o no excusable, con el efecto legal que conlleva, es decir, la declaración de improcedencia o no del despido.

El Tribunal Supremo nos ofrece un criterio interpretativo genérico:

El error es inexcusable cuando la divergencia se produce maliciosamente o pudo haberse evitado con una mayor diligencia.

Y el error es excusable cuando se produce aún a pesar de haber empleado la debida diligencia, pero en el cálculo intervienen factores complejos.

Obviamente los conceptos de malicia, diligencia y complejidad son conceptos muy subjetivos, por lo que para ponderar realmente cuando el error en el cálculo se debe considerar excusable o inexcusable, no nos queda otra que analizar la jurisprudencia y ver en qué casos se ha pronunciado en un sentido u otro.

Sentencias dictadas por el Tribunal Supremo reconociendo el carácter excusable del error:

STS de 24 abril 2000 (rec. 308/1999), a pesar de la diferencia entre lo consignado y lo que debió consignar la empresa, entendió que se trataba de error excusable pues el juzgado de instancia consideró correcto el cálculo efectuado por la empresa y fue la sentencia de suplicación la que elevó dicha cantidad.

STS de 26 diciembre 2005 (rec. 239/2005), entendió que la escasa cuantía de la diferencia -157,90 euros – unido a que el salario de la demandante era de cálculo especialmente complejo, lo discutible de los conceptos y la presencia de factores ajenos a la mala fe en la consignación efectuada, hacen que el error haya de calificarse de excusable.

STS de 26 enero 2006 (rec. 3813/2004), entendió que se trataba de un error excusable el no haber incluido como salario, a efectos del cálculo del depósito, el importe atribuido a las stock options.

STS de 7 febrero 2006 (rec. 3850/2004), entendió que era error excusable el no haber incluido en el cálculo de la indemnización la partida correspondiente al salario en especie, consistente en el valor de utilización del coche.

STS de 28 febrero 2006 (rec. 121/2005), entendió que era «error excusable» no incluir el «bonus» en el cálculo de la indemnización. La sentencia justificó su decisión en que existía cierta dificultad jurídica en la fijación del «bonus” teniendo en cuenta el período de vencimiento de este concepto retributivo y la diversidad de regulaciones del mismo.

STS de 13 noviembre 2006 (rec. 3110/2005), entendió que era error excusable el no tener en cuenta la antigüedad reconocida a la trabajadora en el momento de su contratación -la empresa le reconoció la antigüedad de los servicios prestados en otra empresa anterior » a todos los efectos»- a efectos de calcular la indemnización.

STS 27 junio 2007 (rec. 1008/2006), entendió que era error excusable el depositar 54,45 euros menos, dada su escasa cuantía.

STS de 19 octubre 2007 (rec. 4128/2006), entendió que era error excusable la insuficiente consignación pues la misma obedecía al salario que venía percibiendo el trabajador en el momento del despido, conforme a la categoría profesional fijada en el contrato, sin que proceda privar de efectos a dicha consignación porque en el propio juicio de despido se haya fijado una categoría superior, por realizar las funciones de dicha categoría, a la que corresponde un salario superior.

STS de 17 diciembre 2009 (rec. 957/2009), entendió que era error excusable la diferente consignación, dado que fue en el proceso por despido donde la actora planteó por primera vez que su categoría no era la que tenía reconocida en el contrato.

STS de 20 diciembre 2011 (rec. 1882/2011), calificó como excusable el error en la consignación, dada la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar, y que además la trabajadora había venido prestando servicios a tiempo parcial y no a tiempo completo hasta menos de dos semanas antes del acto de despido.

STS de 26 noviembre 2012 (rec. 4355/2011) entendió que se trataban de un error excusable al no ser la diferencia relevante, 145’91 euros en lugar de 43 euros.

STS de 28 noviembre 2011 (rec. 4348/2011), calificó de excusable el error, dada la escasa diferencia de la cuantia en términos absolutos, en total 102’91 euros.

STS 11 diciembre 2012 (rec. 3538/2011), calificó el error de excusable, por tratarse de una discrepancia razonable en el cálculo efectuado por el empresario, dado su convencimiento de que el concepto de dietas y locomoción tenía carácter extra salarial y por ello no fueron reconocidas a efectos indemnizatorios.

STS de 18 junio 2013 (rec. 1302/2012), califica de error excusable el no reconocer al trabajador antigüedad desde el 19 de enero de 1994, por haberse producido subrogación, consignando la empresa cedente en el anexo entregado a la nueva empresa que la antigüedad del trabajador era de 1 de mayo de 2004, comunicándole posteriormente que la antigüedad era de 16 de septiembre de 1997.

STS de 13 marzo 2013 (rec. 2002/2011), califica de error excusable el no tener en cuenta el incremento salarial del Convenio Colectivo del Sector, a efectos de fijar la cuantía de la indemnización, teniendo en cuenta la escasa diferencia de la cuantía y que la empresa a los pocos días completó la indemnización.

STS 27 noviembre 2013 (rec. 75/2013) considera excusable el error padecido por la empresa que despide y aplica la antigüedad que le había comunicado la empresa transmitente.

STS de 16 febrero 2015 (rec. 3056/2013), entendió que era error excusable el no incluir las dietas por manutención y alojamiento en el cálculo de la indemnización ya que, aunque en realidad eran salario, dada la dificultad jurídica en su calificación como tal, el error había de calificarse de excusable.

SSTS de 22 julio 2015 (rec. 2393/2014 y 23 julio 2015 rec. 2219/2014) es excusable tomar la errónea antigüedad que aparece en nómina (nunca cuestionada) si ha mediado cesión a través de ETT y ulterior contratación directa, con tres subrogaciones empresariales.

Sentencias dictadas por el Tribunal Supremo en las que el error debía ser considerado como inexcusable:

STS 4 octubre 2006 (rec. 2858/2005), entendió que era un error inexcusable que la empresa calculara la indemnización sin tener en cuenta la real antigüedad del trabajador, en la que había que completar el periodo de trabajo en prácticas.

STS de 11 octubre 2006 (rec. 2858/2005), calificó de error inexcusable el no incluir en el cálculo de la indemnización el periodo en el que el trabajador había prestado servicios en prácticas.

STS de 1 octubre 2007 (rec. 3794/2006), entendió que era error inexcusable que la empresa calculara la indemnización atendiendo al salario neto percibido por el trabajador, en lugar del salario bruto.

STS de 15 noviembre 2007 calificó de error inexcusable el no tener en cuenta, para el cálculo de la indemnización, los periodos en los que el trabajador había estado prestando servicios a la empresa en virtud de sucesivos contratos temporales, celebrados con la empresa de trabajo temporal, habiendo pasado posteriormente a prestar servicios contratado por la empresa usuaria.

STS 14 septiembre 2010 (rec. 3199/2009) en un supuesto en el que se había realizado la consignación transcurridas más de 48 horas desde el despido, entendió que era error inexcusable no haber consignado el importe correspondiente a salarios de tramitación.

STS de 15 abril 2011 (rec. 3726/2010), calificó de error inexcusable el que la empresa no tuviera en cuenta, a efectos del cálculo de la indemnización, la antigüedad real de la trabajadora ya que, al haberse subrogado en el contrato de una empresa anterior, debió de computar el periodo de servicios prestado a dicha empresa.

STS 16 mayo 2011 (rec. 3526/2010) entendió que era error inexcusable el no calcular la indemnización conforme al salario de la categoría reconocida a la actora y no conforme al salario que le correspondía por las funciones de superior categoría que efectivamente realizaba.

STS de 23 diciembre 2011 (rec. 1334/2011), calificó de error inexcusable el que la empresa no tuviera en cuenta, a efectos del cálculo de la indemnización, la antigüedad real de la trabajadora ya que, al haberse subrogado en el contrato de una empresa anterior, hubo de tener presente el periodo de servicios prestado a dicha empresa.

STS de 20 junio 2012 (rec. 2931/2013), calificó de error inexcusable el calcular la indemnización no computando como un mes completo los días del último mes trabajado.

STS de 5 de febrero de 2014 (rec. 1136/2013), calificó de error inexcusable el no incluir en el cálculo de la indemnización el importe de la vivienda que, como retribución reflejada en la nómina, venía abonando la empresa.

STS de 6 junio 2014 (rec. 562/2013), calificó de error inexcusable el calcular la indemnización no computando como un mes completo los días del último mes trabajado.

STS 25 mayo 2015 (rec. 1936/2014), entiende que no hay ninguna especial complejidad jurídica o complejidad de cálculo que permita entender que el inferior importe abonado de indemnización obedece a un error excusable cuando se ha omitido computar el tiempo de servicios desarrollados al amparo de contrato temporal inmediatamente anterior al indefinido.

Francesc Cano

Abogado